-----Dom --- ---
														SOH	
Avsagt:	23.01.2009 i Hålogaland lagmannsrett,  
	
Saksnr.:	08-130448ASD-HALO
	
Dommer:
	Lagdommer 	Stig-Ole Haug	
	Lagdommer	Nils Asbjørn Engstad	
	Tingrettsdommer	Peter Sellæg	

I	Anke	 	 	
 	Ankende part	The Arctic Challenge AS	Advokat Paal Joakim Marstrander	
 	Ankende part	Andy Finch	Advokat Paal Joakim Marstrander	
 	 	 	 	
 	Ankemotpart	Tromsø 2018 AS	Advokat Øystein Martin Sagen	
 	 	 	 	
II	Anke	 	 	
 	Ankende part	The Arctic Challenge AS	Advokat Paal Joakim Marstrander	
 	Ankende part	Andy Finch	Advokat Paal Joakim Marstrander	
 	 	 	 	
 	Ankemotpart	Tromsø 2018 AS	Advokat Øystein Martin Sagen	

							DOM

Saken gjelder krav om erstatning eller vederlag for påstått urettmessig bruk av bilde.

Tromsø 2018 AS (heretter også bare Tromsø 2018) ble stiftet av Tromsø kommune 21. desember 2003. Etter vedtektenes pkt. 3 bestod selskapets virksomhet i å ”Arbeide for å få vinter-OL til Tromsø i 2018 og derigjennom markedsføre Tromsø, kysten og nordområdene”. Selskapets eiere var Tromsø kommune, Troms fylkeskommune og flere større aktører fra det lokale næringsliv. Selskapet er nå under avvikling.

Tromsø var ett av tre mulige arrangørsteder for et eventuelt vinter-OL i Norge 2018. Den 20. februar 2007 leverte Tromsø 2018 sin søknad om å bli Norges kandidat. Søknaden var totalt på ca. 1 000 sider, men det var laget et prospekt/hoveddokument i farger på 28 sider som oppsummerte enkeltelementene i søknaden. Dette dokumentet, heretter bare benevnt som søknaden, var illustrert med flere bilder fra Tromsø og omegn. På forsiden var det tatt inn tre bilder; et landskapsbilde, et manipulert bilde som viste planlagte hoppbakker og et bilde som viste en snowboardutøver i et luftig hopp med hav, himmel og fjell i bakgrunnen. Snowboardutøveren på bildet er Andy Finch. Det er bruken av dette bildet som er årsak til tvisten mellom partene. 

Bildet var tatt av fotograf Yngve Olsen Sæbbe under arrangementet til The Artic Challenge (heretter også  TAC) i Tromsø i 2004. Andy Finch – som er amerikansk statsborger – var en av flere verdensstjerner som deltok, og han vant rennet i 2004. Arrangementet ble også holdt i Tromsø i 2005, og Finch ble da nr. 2 sammenlagt. TAC har fortsatt å avholde årlige konkurranser, og ifølge daglig leder Henning Andersen var TAC det mest eksponerte snowboardstevne i 2006. Konkurransene avholdes nå i Oslo. 

Tromsø 2018 hadde kjøpt bildet av fotograf Sæbbe i 2004. Iht. faktura av 19. august 2004 var kjøpesummen for dette og seks andre bilder til sammen 3 720 kroner. 

Søknaden ble trykket opp i ca. 1000 eksemplarer. Ca. 100 ble sendt Norges idrettsforbund. Noen hundre eksemplarer ble sendt ulike samarbeidspartnere av Tromsø 2018. De øvrige ble liggende hos Tromsø 2018. I tillegg ble søknaden lagt ut på internett.  

Da søknaden ble offentliggjort reiste TAC v/daglig leder Henning Andersen straks innvendinger mot bruken av bildet, og så vel Tromsø 2018 som media ble kjent med dette. 
Etter dette endret Tromsø 2018 i mars/april 2007 søknadens forside. Bildet av Finch ble byttet ut mot et landskapsbilde over Tromsø og omegn. Nettutgaven ble endret på samme måte 4. april 2007. De gjenværende eksemplarer av den opprinnelige søknaden ble ikke distribuert. 

Ved brev av 1. mars 2007 fra advokatfirmaet Vogt & Wiig til Tromsø 2018 krevde TAC og Andy Finch økonomisk kompensasjon for urettmessig bruk av bilde. Kravet var begrenset oppad til 350 000 kroner. Partene kom ikke til enighet, og TAC/Finch tok ut søksmål for Nord-Troms tingrett ved stevning av 31. august 2007. Kravet i stevningen var av samme størrelse som tidligere. Tromsø 2018 tok til motmæle, og påstod seg frifunnet i tilsvar av 1. oktober 2007. Det ble avholdt rettsmekling som ikke ledet hen til en minnelig løsning, og hovedforhandling ble avholdt i Tromsø 22. og 23. april 2008. 

Nord-Troms tingrett avsa 20. mai 2008 dom med slik slutning:

1.	Tromsø 2018 AS frifinnes.

2.	The Arctic Challenge AS betaler innen 14 dager fra dommens forkynnelse saksomkostninger til Tromsø 2018 AS med kroner 58.757,50.

3.	Andy Finch betaler innen 14 dager fra dommens forkynnelse saksomkostninger til Tromsø 2018 AS med kroner 58.757,50.

The Artic Challenge og Andy Finch har anket tingrettens dom inn for Hålogaland lagmannsrett. Tromsø 2018 har tatt til motmæle. Hovedforhandling ble holdt i Tromsø 6. og 7. januar 2009. The Artic Challenge og Tromsø 2018 møtte med partsrepresentanter som forklarte seg. I tillegg ble det hørt sju vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som det fremgår av rettsboka.

The Artic Challenge og Andy Finch har i hovedsak anført:

Tromsø 2018 brukte bildet av Finch uten å ha innhentet tillatelse fra Finch/TAC, og bruken var derfor urettmessig. Tromsø 2018 hadde på forhånd spurt om å få bruke bilder fra TACs arrangement i Tromsø, men fått avslag blant annet fordi partene ikke ble enige om vederlaget. Hvem som avgjorde at bildet skulle brukes, PR-byrået eller noen i Tromsø 2018, er uten interesse idet ansvaret uansett påhviler utgiveren. Etter avtalen mellom Finch og TAC var samtykke fra Finch nødvendig for å bruke bilder i offentlig sammenheng. Ut fra deres forståelse av avtalen kan TAC og Finch på solidarisk grunnlag kreve erstatning, eventuelt vederlag for bildebruken.

Retten til å bestemme over eget bilde er regulert i åndsverkloven § 45c. Bestemmelsen kommer ikke direkte til anvendelse for Finch som utlending, men dette får ingen betydning for vurderingen av om bruken av bildet var rettmessig. Åndsverkloven § 45 c og andre  personvernbestemmelser må anses som enkeltstående, kasuistiske utslag av en felles rettslig norm som følger av internasjonal rett. Utlendinger er således beskyttet av ulovfestede personverngrunnsetninger. De særlige sanksjonene regulert i åndsverkloven, straff og inndragning, kan likevel ikke anvendes.

De ulovfestede reglene beskytter også inngrep i immaterielle rettigheter som goodwill. Bruken av bildet er ikke kompromitterende, men innebærer en urettmessig utnyttelse av utøverens opparbeidete personlighet og dyktighet.  

Hovedregelen er etter dette at bilder ikke kan brukes i offentlige sammenhenger uten samtykke fra den avbildete, med mindre det etter en interesseavveining likevel må anses forsvarlig. Tingrettens utgangspunkt om at det kreves utilbørlighet for at bruken skal anses urettmessig er ikke korrekt. 

Bruken av bildet har ingen aktuell eller allmenn interesse i dette tilfellet. Det er benyttet i markedsføringshensikt i konkurranse med to andre søkerbyer, og det ble presentert på pressekonferanse og lagt ut på internett. Brosjyren er profesjonelt laget og har et klart reklamepreg i språk og uttrykk.

I interesseavveiningen må det tillegges vekt at Finch er gjenkjennelig for de som betyr noe i denne sammenhengen; snowboardinteresserte, sponsorer og aktive. Dette kommer blant annet til uttrykk i klesdrakt, kjørestil, utstyr og ved at det er delvis synlig at det står Finch på ryggen til utøveren. Det er også bare et lite fåtall som kan utføre hoppet (”McTwist”). Det kommer også klart til uttrykk at bildet er tatt i Tromsø under arrangementet til TAC, og bildet er fra vinnerløpet i 2004. Det er ikke andre enn TAC som har holdt denne type konkurranser der. Bildefilen var for øvrig merket ”Finch_saebbe” slik at Tromsø 2018 må ha vært klar over hvem som var på bildet da det ble sendt reklamebyrået.  

I interesseavveiningen må det også legges vekt på at TAC (jf. ovenfor) reserverte seg mot bruk av bilder fra TAC høsten 2006. Styremedlem i Tromsø 2018, Gunnar Wilhelmsen, kan også ha vært kjent med akkrediteringsreglene gjennom sin rolle i samarbeidsselskapet Artic Moment. Etter akkrediteringsreglene var det ikke tillatt med videresalg av bilder til markedsføring og lignende. Videre er det av betydning at Finch som amerikaner, ikke var interessert i å stille opp for OL-søknaden fra et annet land. Søknaden var ikke et redaksjonelt produkt, men et virkemiddel for å selge budskapet om et OL i Tromsø. I konkurransen om sponsormidler mv. representerte OL en direkte konkurrent. Tromsø 2018 kunne enkelt ha avverget bruddet på personvernreglene ved å spørre Finch gjennom TAC om bruk av bildet.  

Ytringsfriheten kan ikke tas til inntekt for at bruken av bildet var rettmessig. Avveiningen mellom de ulike beskyttelsesverdige interessene er foretatt i åndsverkloven § 45c, og som ovenfor nevnt følger personvernreglene selv av internasjonalt forankrede rettsprinsipper. Følgene av et motsatt resultat vil snarere ha den uheldige følge at TAC og lignende arrangører må beskytte sine utøvere bedre og begrense adgangen til arrangementene ytterligere. 

Alternativt gjøres det gjeldende som ansvarsgrunnlag at bruken av bildet er i strid med markedsføringsloven § 1. Både Tromsø 2018 og Finch er profesjonelle markedsaktører som må handle i tråd i med normene for god forretningsførsel. Tromsø 2018 skulle hente inn store midler, blant annet i form av sponsormidler, og det kan ikke stilles andre krav til markedsatferd for Tromsø 2018 enn TAC/Finch. For TAC vises det særskilt til at TAC og Tromsø 2018 konkurrerte om de samme sponsormidlene, og at Tromsø 2018 snyltet på det TAC hadde opparbeidet ved å bruke et bilde fra arrangementet til TAC i Tromsø i 2004. I tillegg kjøpte Tromsø 2018 bildet av en fotograf som ikke hadde tillatelse til videresalg for kommersielt bruk, og benyttet bildet til tross for at de hadde fått avslag på bilder fra TAC.  

Unnlatelsen av å innhente samtykke var uaktsom, og gir grunnlag for både oppreisning og erstatning. Tromsø 2018 må anses som en profesjonell aktør som hadde bistand av PR-byrå mv.

Erstatningen er vanskelig å tallfeste, men så vel erstatningsutmåling som en alternativ vederlagsbetraktning må ta utgangspunkt i hva som ville ha utgjort vanlig pris ut fra praksis og konkrete omstendigheter.

Saksomkostninger må tilkjennes for ethvert resultat som innebærer mer enn det opprinnelige tilbudet om 5 000 kroner fra Tromsø 2018. 

Det er nedlagt slik påstand:

1.	Tromsø 2018 AS dømmes til å betale The Artic Challenge og Andy Finch et beløp etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 350 000,- med tillegg av renter fra 14. april 2007 og til betaling skjer.

2.	Tromsø 2018 AS dømmes til å betale sakens omkostninger til The Artic Challenge AS og Andy Finch for tingrett og lagmannsrett. 

Tromsø 2018 AS har i hovedsak anført:

Tromsø 2018 hadde opphavsrettslig rett til å bruke bildet. Det ble kjøpt av fotograf Sæbbe, som i egenskap av fotograf stod fritt til å omsette det. Akkrediteringen til TACs arrangement i 2004 innebar ingen begrensninger for så vidt gjaldt stillbilder. Ordlyden i punkt 3, som inneholder restriksjonene, stiller ikke opp noen begrensninger for fotografens råderett over stillbilder slik det måtte kunne forventes om det hadde vært meningen. Det ligger ingen begrensning i akkrediteringsskjemaets punkt 1. H. Andersen bekreftet i sin partsforklaring at skjemaet kanskje var noe mangelfullt slik det var, og at det var endret i ettertid. Ansvaret for uklarheter i utformingen må bæres av TAC, som hadde interesse i begrensninger og hadde utformet det. Under enhver omstendighet handlet Tromsø 2018 i god tro.

Tromsø 2018 bestrider ikke at det eksisterer ulovfestede regler om personvern. Derimot bestrides det at reglene er brutt i dette tilfellet. 

Det er tvilsomt om TAC overhodet kan forfølge saken på vegne av Andy Finch. Personvernbestemmelsene verner om personen som er avbildet, og Finch har ikke avskåret seg retten til å bruke bilder til ”product or service endorsement”. 

Det ulovfestede vernet kan under enhver omstendighet ikke gå lenger enn vernet i åndsverkloven § 45c. De beste grunner taler imidlertid for at de ulovfestede reglene gir et svakere vern enn etter § 45c. Lovgiver har foretatt et bevisst valg ved ikke å la bestemmelsen gjelde for personer som ikke er eller har vært bosatt i Norge. Rettspraksis tyder klart på at handlingen bare er rettsstridig dersom den etter en interesseavveining anses utilbørlig, slik tingretten korrekt har lagt til grunn.
 
Prinsipalt anføres det at det i dette tilfellet ikke er nødvendig for retten å foreta noen interesseavveining. Det er bare den som kan gjenkjennes på et bilde som har krav på beskyttelse av sin person. Andy Finch er ikke gjenkjennbar for andre enn en svært snever krets. Ansiktet synes ikke, og kjørestil kommer vanskelig til uttrykk på et stillbilde. Klesdrakten inneholder heller ikke særlige kjennetegn som gjør den egnet til identifikasjon. 

For det tilfelle at Finch anses gjenkjennbar, er det i interesseavveiningen vanskelig å se hvilken interesse Finch har i at bildet ikke skulle brukes. Bildet er ikke brukt i ordinær markedsføring av kommersielle produkter. OL er ikke en virksomhet med profitt for øye, i realiteten dreier det seg om å fremme ideelle formål. Formålet med søknadsdokumentet var å svare på spørsmålene til idrettsforbundet og gi et beslutningsgrunnlag for beslutnings-takerne som primær målgruppe. Med den interesse det var for prosjektet blant presse og befolkningen for øvrig var det likevel naturlig å legge dokumentet ut på nettet. 

Bruken av Andy Finch var ikke bevisst. Personen stod overhodet ikke i fokus, det var det bildet viste, idrett/mennesker i flotte omgivelser, som var det interessante.

Henvendelsen til TAC om de satt på bilder som kunne brukes i prosessen, innebar ikke at Tromsø 2018 var avskåret fra å bruke bilder skaffet fra annet hold.       

Tromsø 2018 kan ut fra dette ikke se at det er noen forhold som gjør bruken av bildet utilbørlig. 

Det foreligger heller ikke noe ansvarsgrunnlag etter markedsføringsloven § 1. Tromsø 2018 er i grenselandet for hva som kan anses som næringsvirksomhet etter loven, men bestemmelsen er uansett ikke tenkt anvendt i tilfeller som dette. Bestemmelsen er for øvrig en sikkerhetsventil som kan benyttes – med varsomhet – dersom spesialbestemmelsene ikke er anvendelige. Relevante momenter i ovennevnte interesseavveining er også relevante i vurderingen etter markedsføringsloven.

Vilkårene for erstatning eller oppreisning er ikke oppfylt. Tromsø 2018 hadde ikke noen foranledning til å spørre om samtykke, og opptrådte derfor ikke uaktsomt.

Subsidiært anføres det at det ikke er sannsynliggjort noe økonomisk tap. Et vederlag må også settes veldig mye lavere enn 350 000 kroner, jf. rettspraksis. Det er bare aktuelt å tilkjenne de ankende parter saksomkostninger dersom retten kommer betydelig opp mot maksbeløpet i påstanden. 

Det er nedlagt slik påstand:

1.	Anken forkastes.

2.	Tromsø 2018 AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten. 

Lagmannsretten bemerker:

TAC og Andy Finch har gjennom hele tvisten fremholdt at de, ut fra avtaleforholdet mellom dem, er solidarisk berettigede saksøkere for kravet mot Tromsø 2018. Tromsø 2018 har anført at TAC neppe kan forfølge et krav basert på personsvernsregler. Tromsø 2018 viste til at personvernsreglene bare verner om personen Andy Finch, og at denne retten ikke er overdratt til TAC. Det ble vist til at ”product or service endorsement” er særskilt unntatt i avtaledokumentet som gir TAC rett til å bestemme over bildebruk mv.

”Agreement, waiver and liability form,” pkt. 10, som er undertegnet av Andy Finch 21. mars 2004, lyder som følger:

	Right of The Artic Challenge
I hereby grant to the Artic Challenge AS the irrevocable right, license and privilege to photograph, record, reproduce, represent, exhibit, televise and transmit my name, likeness, photograph, moving picture and voice throughout the world in any media now ore hereafter, known or devised, for any use except product or service endorsement. The Artic Challenge AS shall not use the rights granted above for service endorsement without the express written consent of the participant. I acknowledge that The Artic Challenge AS is the exclusive owner of the rights and that I am not entitled to any compensation for the use of the same by either party or whom they may licence these rights to. 
 
Ut fra ordlyden kan det – som påpekt av Tromsø 2018 – reises spørsmål om hvem som i ettertid hadde rett til å utnytte bildemateriale kommersielt. Ordlyden er i seg selv heller ikke klar når det først uttales at ”product or service endorsement” ikke omfattes av rettighetsoverdragelsen og dernest, at det er nødvendig med skriftlig samtykke fra utøveren for å bruke overførte rettigheter til ”service endorsement”. Det er heller ikke uten videre gitt at Tromsø 2018s bruk av bildene faller inn under begrepet ”product or service endorsement”. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn i en ordfortolkning av avtalen. Overfor lagmannsretten forklarte daglig leder Henning Andersen i TAC at det var TAC som håndterte henvendelser om bruk av bilder fra arrangementene. Videre ble det innhentet samtykke fra utøverne før det ble gitt tillatelse til å benytte bilder eller videomateriale av dem, ikke minst når det dreide seg om bruk av andre enn sponsorene til TAC. En annen praksis ville være ødeleggende for tillitsforholdet mellom utøveren og TAC. Inntekten ved slik bruk ble fordelt mellom TAC og utøveren. Ofte fikk også sponsorene til TAC noe. Lagmannsretten legger ut fra dette til grunn at så vel TAC som utøveren etter avtaleforholdet mellom seg, er berettiget til en andel av et eventuelt krav om erstatning eller vederlag fra Tromsø 2018.   

Slik saken er lagt opp fra TAC og Finch, inviteres lagmannsretten bare til å ta eksplisitt stilling til om det var nødvendig for Tromsø 2018 å innhente samtykke til bruk av bildet i søknaden, og dernest, om dette gir grunnlag for et krav om erstatning/vederlag. Søksmålet er ikke begrunnet i opphavsrettslige mangler. Temaet ble likevel behandlet i saken, ikke minst fordi det etter de ankende parters oppfatning har betydning for rettmessighets-vurderingen. Lagmannsretten finner derfor grunn til å behandle de opphavsrettslige spørsmål innledningsvis.

Etter åndsverkloven § 1 første ledd, jf. annet ledd nr. 6 har fotografen opphavsrett til sine fotografier. Samme lovs § 2 første ledd, jf. § 43a, gir fotografen enerett til å råde over sitt verk ved å gjøre det tilgjengelig for allmenheten. Opphavsretten kan likevel begrenses ved avtale, og spørsmålet er om dette er tilfellet her.

I akkrediteringsskjemaet for TAC i 2004 har Yngve Olsen Sæbbe skrevet at han representerer avisen Nordlys, og i feltet for kategori har han merket av for at han var fotograf fra norsk presse. Vilkårene for akkrediteringen er inntatt i tre punkter. 

Punkt 1 har overskrift ”Media rights”, og det heter her følgende:

	The Artic Challenge AS is the exclusive media rights holder for The Artic Challenge.

Punkt 2 gjelder TV/video/internett spesifikt. Partene har ikke fremholdt dette punktet som interessant for saken. Derimot inntas punkt 3, som har overskrift ”Restrictions”.

(i)	Full copies of all moving images acquired at The Artic Challenge will be supplied to The Artic Challenge AS no later than 30. June 2004.
(ii)	A maximum of five minutes event footage, moving images or audio materials may be used in any single production. 
(iii)	No footage may be presented as a product of The Artic Challenge.
(iv)	Production, use, distribution, transfer, licensing and/or any other form of disposition of any footage, moving images or audio materials from the event for any other purposes than inclusion in editorally based news report is not permittedd
(v)	The Artic Challenge Producition Crew (Monster, TV 2 er al) shall be given right of way in all respects  throughout the duration of the event. Violation will result in immediate revocation of accreditation 

Punkt 3 inneholder ingen begrensninger for så vidt gjelder fotografier. Partene er enige om at begrepet ”footage” bare omfatter levende bilder. TAC/Finch anfører imidlertid at begrensningen følger av punkt 1. Fotograf Sæbbe oppfattet ikke akkrediteringen dit hen at den la noen begrensning på hans nyttiggjørelse av egne bilder. Sæbbe la til at han ikke ville ha akseptert vilkårene med den forståelse TAC gjør gjeldende. Lagmannsretten er enig med Tromsø 2018 i at stillbilder ikke var omfattet av begrensningene for videresalg mv.
All den tid akkrediteringsskjemaet inneholder et eget punkt om restriksjoner må det forventes at eventuelle begrensninger om stillbilder fremgår av dette, og i alle fall på annen måte fremgår tydelig av avtalen. Det er ikke tilfellet her, og tvilen må gå ut over den som har utferdiget avtalen/akkrediteringsskjemaet, nemlig TAC. 

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at fotograf Yngve Olsen Sæbbe fritt kunne selge det aktuelle bildet til Tromsø 2018, og at det ikke foreligger noe brudd på opphavsrettslige reguleringer.

Spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til, er om Tromsø 2018s bruk av bildet i søknaden om å bli Norges kandidat til OL i 2018, utgjør et brudd på ulovfestede personvernsregler. 

Lagmannsretten er enig med partene i at det eksisterer ulovfestede personvernsregler. Men personvern er et mangesidig begrep. Den skal både dekke opp det forhold at noen har vært utsatt for et overgrep mot det privatliv eller den anonymitet som et menneske har krav på, jf. dommen om To mistenkelige personer, Rt. 1952 s. 1217, og en persons rett til vern mot kommersiell utnyttelse av sitt særpreg. Det er i den siste kategori vi befinner oss i denne saken. Det må derfor foretas en konkret vurdering av hvor langt det ulovfestede vernet strekker seg i en slik kontekst. 

For tingretten påberopte TAC/Finch åndsverkloven § 45 c direkte som grunnlag for sitt krav. Dette standpunktet er ikke opprettholdt for lagmannsretten, men det gjøres likevel gjeldende at normen for hva som kan anses som rettmessig, er den samme etter ulovfestet rett, selv om loven ikke gjelder for personer som ikke er eller har vært bosatt i Norge, jf. samme lovs § 58 tredje ledd. 

Åndsverkloven § 45 c lyder som følger:

Fotografi som avbilder en person kan ikke gjengis eller vises offentlig uten samtykke av den avbildede, unntatt når
a)	avbildningen har aktuell og allmenn interesse,
b)	avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet,
c)	bildet gjengir forsamlinger, folketog i friluft eller forhold eller hendelser som har allmenn interesse,
d)	eksemplar av avbildningen på vanlig måte vises som reklame for fotografens virksomhet og den avbildede ikke nedlegger forbud, eller
e)	bildet brukes som omhandlet i § 23 tredje ledd eller § 27 andre ledd.
Vernet gjelder i den avbildedes levetid og 15 år etter utløpet av hans dødsår.

Bestemmelsen ble tilføyd ved lov nr. 37/1995, og er en videreføring av den nå opphevede fotografiloven (lov 17. juni nr. 1 1960) § 15, med unntak av bokstav e som kom inn i loven ved overføring av bestemmelsen til åndsverkloven. Fotografiloven gjaldt blant annet bilder som var lagd av norsk borger eller person bosatt i riket (jf. § 9 i den opphevede loven), men hadde ingen tilsvarende regel som § 58 tredje ledd. I juridisk teori er det reist spørsmål ved hvorfor det ikke er et lovfestet vern for avbildede som ikke har vært bosatt i Norge. Maria Jonger, Retten til eget bilde, s. 66, uttaler at ”Kan hende er det blitt vurdert til at det er beskyttelse nok i den ulovfestede retten.” Uttalelsen sier imidlertid ikke noe om hvilken beskyttelse de ulovfestede reglene gir. Det er imidlertid vanskelig å se noe utpreget behov for et generelt unntak hvis normen etter § 45 c ikke ga et sterkere vern enn etter ulovfestet rett. 

Forarbeidene gir ikke noe svar. Unntaket i § 58 tredje ledd er ikke nærmere omtalt. Lagmannsretten kan heller ikke se at spørsmålet er løst i rettpraksis. I Knophs oversikt over Norges rett, 12. utgave, uttaler Bratholm/Stuevold Lassen flg. på s. 96-97:

	For det annet suppleres åvl. § 45 c av ulovfestede regler om vern for det egne bilde. Det innebærer blant annet at bilder av utlendinger ikke alltid fritt kan brukes, selv om den avbildede aldri har vært bosatt her i landet. At forholdet går klar av § 45 c, betyr at åndsverklovens bestemmelser om straff og inndragning m.m. ikke kan anvendes. Men det betyr ikke alltid at fotograferingen eller billedbruken er lovlig. Det får betydning på flere måter – blant annet kan man ha nødvergerett overfor en påtrengende og hensynsløs fotograf, og man må kunne få dom på forbud mot en bestemt billedbruk, med grunnlag i ulovfestede regler om vern for det egne bilde. Også snikfotografering og annen bruk av skjult kamera bør antakelig anses ulovlig hos oss, selv om man ikke gjengir eller viser bildene uten samtykke. Regler i lovgivningen om vern for personligheten må normalt ikke oppfattes som uttømmende, slik at de sier: Hit og ikke lenger går beskyttelsen. Så sant det ikke er spørsmål om straff eller lignende sanksjoner, bør de enkelte lovbestemmelsene heller ses som kasuistiske uttrykk for det mer omfattende, uskrevne regler om vern for personligheten. Og slik må det være også med retten til det egne bilde – den hviler på et generelt rettsprinsipp som ikke er uttømt med regelen i åvl. § 45 c. En side av de ulovfestede regler er at slike bilder eller filmopptak vil kunne bli nektet brukt som bevis i rettssaker (Rt. 2001 s. 668).
 
På s. 96 i samme bok uttaler de samme forfatterne likevel (til § 45c) at ”En annen viktig begrensning er at vernet bare gjelder til fordel for personer som er eller har vært bosatt i Norge”.  Lagmannsretten kan ut fra det foreliggende rettskildebildet vanskelig legge til grunn at normen for hva som er rettmessig i alle sammenhenger er den samme i og utenfor anvendelsesområdet til åndsverkloven § 45c. De eksemplene som er trukket frem i sitatet fra Knoph ovenfor av forfatterne Bratholm/Stuevold Lassen ligger i en ganske annen lei enn det som her er tilfellet. Denne saken gjelder en utøver, Andy Finch og hans arrangør TAC, som vil ha rett til å råde over sitt særpreg eller goodwill om man vil. De økonomiske aspektene blir langt mer fremtredende i slike tilfeller enn i de tilfeller hvor bildebruken representerer et overgrep mot personers rett til et privatliv eller lignende. 

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det må foretas en interesseavveining for å avgjøre om Tromsø 2018s bildebruk var rettsstridig. I denne vurderingen vil momenter tilsvarende de som er inntatt i åndsverkloven § 45 c a-e spille inn, men ikke uten videre avgjørende i den samlede vurderingen. Det foreligger sparsomt med rettspraksis på området, langt mindre noe avklarende prejudikat, og lagmannsretten legger til grunn at terskelen for å stemple en handling som urettmessig etter de ulovfestede reglene om personvern må være noe høyere enn den ville ha vært etter åndsverkloven § 45c. 

Tromsø 2018 har prinsipalt anført at det ikke er nødvendig å foreta noen interesseavveining. Under henvisning til svensk praksis om tilsvarende spørsmål er det vist til at de ulovfestede reglene om personvern bare beskytter den som kan gjenkjennes på bildet. Lagmannsretten er enig med Tromsø 2018 i at Finch bare er gjenkjennelig for en liten gruppe personer eller sponsorer med god kjennskap til snowboardmiljøet. Bildet viser Finch bakfra, ansiktet synes ikke og bare de to siste bokstavene av etternavnet vises på jakken, for øvrig samme type jakke som alle deltakerne brukte. På den annen side er det ikke dekning for å kreve at personen bare har vern dersom han/hun kan gjenkjennes av allmennheten. Se blant annet Jong, Retten til eget bilde, s. 129-130. Etter lagmannsrettens oppfatning må det her legges avgjørende vekt på at Finch sannsynligvis var gjenkjennbar for de med interesse i snowboardmiljøet, herunder sponsorer og andre med økonomiske interesser. Graden av gjenkjennelighet bør likevel ha en betydning i interesseavveiningen. 

Tromsø 2018s interesse i å benytte bildet er lett å se, det er et fint bilde som viser et dristig triks i en fremadstormende sport med hav, himmel og landskap i bakgrunnen. Bildet er ikke kompromitterende eller krenkende for Finch. Han lever av å fremstille sine ferdigheter for offentligheten. På den annen side har Finch et forståelig ønske om selv å bestemme når bilder av ham benyttes i offentlige sammenhenger. Saken ligger imidlertid vesentlig annerledes an enn i RG-1999-1009. I den saken var en kjent filmjournalist i NRK, Pål Bang-Hansen, etterlignet i en radioreklame for et postordreselskap. Borgarting lagmannsrett kom til at det ulovfestede personvern ga beskyttelse mot slik bruk i reklame. Bruken ble kjent uberettiget og Bang-Hansen ble tilkjent vederlag med 20 000 kroner. Lagmannsretten uttalte blant annet i dommen s. 8:

Når det gjelder den konkrete vurdering i saken – avveiningen mellom partenes interesser – legger retten avgjørende vekt på at Bang-Hansen er brukt i markedsføringsøyemed. Som ovenfor nevnt fremstår innslaget slik at Bang-Hansen går god for et produkt som han ikke ønsker å ha noe med å gjøre eller har noen tilknytning til. Reklameinnslaget er et inngrep i Bang-Hansens nødvendige integritet og nøytralitet som journalist. Hertil kommer at innslaget ”snylter” på Bang-Hansen som person. Hans ry som filmjournalist, hans særtrekk i denne forbindelse og hans personlighet utnyttes på en utilbørlig måte. Hvis det ikke hadde vært i strid med Bang-Hansens ansettelsesvilkår i NRK, ville det vært ham selv som hadde rett til å bruke sin status som kjent filmmann i kommersiell sammenheng. Videre har lagmannsretten lagt betydelig vekt på at det dreier seg om et massivt inngrep overfor Bang-Hansen. Det er på det rene at innslaget ble sendt i P 4 56 ganger, og at det har nådd et stort antall lyttere. 
Når det gjelder den ankende parts interesser, er disse utelukkende av økonomiske karakter. 

Selv om det her er tale om bruk av bilde, som i norsk rett er meget sterkt vernet i åndsverkloven § 45c, er vi også i denne saken henvist til å avgjøre saken etter ulovfestede regler. Slik lagmannsretten ser det er det her flere forhold som tilsier et annet utfall i denne saken enn i saken om Bang-Hansen.

For det første er ingenting som tyder på at Tromsø 2018 eller deres medhjelpere på noe tidspunkt under søkeprosessen hadde fokus på at det var Andy Finch som var på bildet. Det ble i alle fall ikke gjort noe forsøk på å trekke veksler på hans ferdigheter eller personlighet i søkeprosessen. På grunnlag av bevisførselen legger lagmannsretten tvert imot til grunn at bildet ble ansett som et typebilde, som viser et menneske i frisk, sportslig utfoldelse i vakker natur. Tromsø 2018 har ikke anført unntaket i åndsverkloven § 45c litra b til direkte støtte for frifinnelse, men i interesseavveiningen må det likevel kunne ses hen til at bildet ikke ligger fjernt fra de tilfeller som bestemmelsen er ment å omfatte. Graden av gjenkjennelse har i denne sammenheng også betydning. Som nevnt ovenfor er Finch bare gjenkjennbar for en snever gruppe, noe som etter lagmannsrettens vurdering gjør det lite sannsynlig at det foreligger noen bevisst utnyttelser eller ”snylting” på Finchs særpreg eller goodwill. Det triks eller hopp som fremgår av bildet, en McTwist, er ikke unikt for Finch selv om ulike utøveres utførelse for et trenet øye kan skille seg i detaljene.

Dernest er det et vesentlig poeng at bruken av bildet i søknaden til Norges idrettsforbund om å bli Norges kandidat til OL i 2018, ikke var noen rendyrket markedsføring med et kommersielt siktemål om å tjene penger på salg av produkter eller tjenester. Tromsø 2018 primære målsetting var å skaffe OL til Tromsø, ikke økonomisk profitt. Selv om idretten og OL ikke minst etter hvert krever store pengebeløp for å kunne gjennomføres, må den fremdeles sies å fremme ideelle interesser i ikke uvesentlig grad. 

Det er heller ikke uvesentlig at søknaden primært var innrettet mot en begrenset målgruppe, nemlig beslutningstakerne i Norges idrettsforbund. Det er lite som tyder på at det ville ha blitt offentlig kjent at bildet var Andy Finch med mindre TAC selv hadde tatt dette opp. Lagmannsretten viser her til at ingen fra Tromsø 2018, en organisasjon med sete i samme by som TAC hadde sine arrangementer i 2004 og 2005, hadde registrert dette før tvisten oppstod. 

I en interesseavveining må det også legges vekt på at det ikke er noe å si på måten Tromsø 2018 anskaffet bildene, jf. ovenstående om de opphavsrettslige forhold. De ankende parter har fremhevet at det var kontakt mellom PR-byrået til Tromsø 2018 og TAC høsten 2006, og at det ikke ble oppnådd enighet mellom Tromsø 2018 og TAC om bruk av bilder fra deres arrangementer. Ut fra bevisførselen under ankeforhandlingen kan lagmannsretten ikke se at denne henvendelsen får betydning for saken. Henvendelsen gjaldt bilder som TAC satt på, ikke bilder som OL-organisasjonen hadde innkjøpt flere år tidligere. Det hadde det kanskje vært en fordel om Tromsø 2018 hadde tenkt nærmere over eventuelle problemstillinger knyttet til bildebruk, men det er samtidig på det rene at bildeleggingen var noe av det siste som ble gjort med søknaden, og det i en svært hektisk fase. Det må også legges til at Tromsø 2018 fjernet bildet kort tid etter at tvisten var oppstått.  

Lagmannsretten kan – etter en samlet vurdering – ikke se at bruken av bildet i søknaden var i strid med de ulovfestede regler om vern av personligheten. Med andre ord, Tromsø 2018 har ikke opptrådt rettsstridig, og det foreligger ikke noe ansvarsbetingende handling for å tilkjenne Finch/TAC erstatning på dette grunnlag. 

De ankende parter har i tillegg anført brudd på markedsføringsloven § 1, nærmere bestemt dens første ledd, som ansvarsgrunnlag for erstatning. Bestemmelsen kalles også generalklausulen, og er en rettslig standard som blant annet forbyr handlinger som strider mot ”god forretningsskikk”. Markedsføringsloven inneholder også mer detaljerte bestemmelser med en mer presis beskrivelse av handlinger som ellers normalt ville rammes av generalklausulen. Spesialbestemmelsene er vanligvis mer anvendbare fordi de gjør det lettere å ta stilling til om det foreligger brudd eller ikke. I situasjoner hvor påberopte brudd på spesialbestemmelsene ikke fører frem, har Høyesterett uttrykt at det må vises ”forsiktighet med å anvende den [generalklausulen] på forhold av lignende karakter som omhandlet i spesialbestemmelsene når vilkårene etter disse ikke er oppfylt.” I dette tilfellet er det bare generalklausulen som er påberopt. 

Markedsføringsloven gjelder bare mellom næringsdrivende. Lagmannsretten legger til grunn at så vel TAC som Andy Finch må anses som dette. Finch er heltids snowboardutøver og lever av premier, filmsalg mv. og sponsor/reklameinntekter. Mer tvilsomt er det om Tromsø 2018 er å anse som næringsdrivende i relasjon til markedsføringsloven. Selskapet – som nå er under avvikling – drev ingen ordinær virksomhet annet enn å arbeide for å få OL til Tromsø. Dersom det hadde blitt en realitet ville det ha vært et annet selskap som skulle ha stått for oppbygging av arenaer mv. og selve gjennomføringen. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette idet det under enhver omstendighet ikke anses å foreligge noen overtredelse av markedsføringsloven § 1. Mange av argumentene som er anført i relasjon til interesseavveiningen etter personvernsreglene, vil også ha betydning her, så som at det ikke er grunn til å kritisere Tromsø 2018 for måten bildene ble anskaffet på idet fotografen hadde rett til å videreselge bildet. Videre er det ingen holdepunkter for at Tromsø 2018 prøvde å ”snylte” på verken Finch eller TACs opparbeidede goodwill. I forhold til TAC ble det særlig fremhevet at Tromsø 2018 hadde spurt om å få bruke bilder fra TACs arrangement i Tromsø og fått nei, og at det derfor var klanderverdig forretningsadferd når man likevel brukte bildet. Lagmannsretten viser til det som er sagt ovenfor om kontakten høsten 2006, og at det ut fra dette ikke var noen grunn for Tromsø 2018 til å knytte TACs avslag om å selge bilder opp mot bilder som var innkjøpt fra annet hold.  

For øvrig er lagmannsretten enig med tingretten i at Tromsø 2018s arbeid med å skaffe OL til Tromsø ikke dreier seg om en typisk markedsmessig konkurransehandling som markedsføringsloven i første rekke er ment å regulere. Med hensyn til søknaden om å bli OL-kandidat forelå det ingen konkurransesituasjon mellom Tromsø 2018 og TAC/Finch. 

Ingen av de anførte grunnlag har ført frem, og anken fra TAC/Finch blir dette forkastet.

Tromsø 2018 har fått fullt ut medhold i sin påstand, og tilkjennes sakskostnader fra Andy Finch og The Artic Challenge i samsvar med hovedregelen inntatt i tvisteloven § 20-2 . Lagmannsretten har vurdert om det foreligger tungtveiende grunner for å frita de ankende parter for erstatningsansvar etter tredje ledd i samme bestemmelse, men har kommet til at vilkårene for dette ikke er oppfylt. Tromsø 2018 har inngitt omkostningsoppgave med krav om å bli tilkjent 83 302 kroner hvorav salær med ca. 58 000 kroner, alt ekskl. mva. Lagmannsretten tar kravet til følge som nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5. I tingretten ble omkostningene delt mellom Finch/TAC med en halvpart på hver uten at det ble ilagt solidaransvar, jf. nå tvisteloven § 20-6 annet ledd. Spørsmålet ble ikke kommentert av partene under ankeforhandlingen, og lagmannsretten anser det hensiktsmessig med samme fremgangsmåte for ankebehandlingen. Hver av de ankende parter skal etter dette betale 41 651 kroner til Tromsø 2018 i sakskostnader. 

Lagmannsretten er enig i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, og anken forkastes også på dette punkt.  

Dommen er enstemmig.

SLUTNING

1.	Anken forkastes. 

2.	I sakskostnader for lagmannsretten betaler The Artic Challenge 41 651 – førtientusensekshundreogfemtien – kroner til Tromsø 2018 AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. 

3.	I sakskostnader for lagmannsretten betaler Andy Finch 41 651 – førtientusensekshundreogfemtien – kroner til Tromsø 2018 AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

Peter Sellæg	Nils Asbjørn Engstad	Stig-Ole Haug